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D.Lgs. 231/2001 – L’ODV non può coincidere con l’Internal Audit? – La violazione palese e “frontale” del MOG non esime l’ente da responsabilità?

D.Lgs. 231/2001 – L’ODV non può coincidere con l’Internal Audit? – La violazione palese e “frontale” del MOG non esime l’ente da responsabilità?

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La sentenza del Tribunale Penale di Vicenza del 17 giugno 2021, n. 348 si segnala per l’analisi relativa alla necessità che il Modello di Orgnizzazione e Gestione aziendale sia in grado di assicurare in concreto l’indipendenza dell’Orgnismo Di Vigilanza e per l’idoneità del MOG adottato dall’azienda ad esonerarla da responsabilità.

Sul primo aspetto, il Tribunale di Vicenza non ha affermato – come notato da alcuni commentatori – che l’ODV non possa essere – in astratto – costituito dai componenti della funzione di Internal Audit.

Infatti, nella motivazione della sentenza, si legge che: “Va allora osservato che la figura del Dirigente della funzione di Internal audit in astratto può anche essere adeguata a comporre l’organismo medesimo, tant’è che le stesse linee Guida dell’ABI del 2004 contemplavano tale possibilità benchè con l’integrazione “nei poteri e nella composizione“.

Tuttavia, nella verifica in concreto della sussistenza dei requisiti di autonomia e indipendenza, l’assegnazione della funzione di Organismo di Vigilanza a soggetti sottoposti gerarchicamente e funzionalmente all’Organo gestorio della società viene sostanzialmente rifiutata.

La motivazione, infatti, esordisce osservando come “non vi è adeguatezza se non attraverso l’istituzione di una funzione di vigilanza sul funzionamento e sull’osservanza di modelli, attribuita ad un organismo dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo che possono essere ritenuti effettivi e non meramente “cartolari” soltanto ove risulti la non subordinazione del controllante al controllato, tant’è che l’art. 6 co.2 prevede (sub d) obblighi di informazione nei confronti dell’organo di vigilanza, evidentemente per consentire l’esercizio “autonomo” del potere (di vigilanza, appunto), nonchè (sub e) un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello (ovviamente per rendere “credibile” il potere di controllo)…non può, pertanto, ritenersi idoneo ad esimere la società da responsabilità amministrativa da reato, il modello organizzativo che prevede l’istituzione di un organismo di vigilanza sul funzionamento e sulla osservanza delle prescrizioni adottate non provvisto di autonomi ed effettivi poteri di controllo, ma sottoposto alle dirette dipendenze del soggetto controllato (… l’organo di vigilanza aveva natura monocratica ed era posto alle dirette dipendenze del presidente; in …. l’O. era composto in maniera tale da essere privo di qualsivoglia indipendenza dagli amministratori della società)…

L’esame della composizione dell’ODV non è in grado di assicurare l’indipendenza e l’autonomia richieste dalla norma.

In primo luogo, dal punto di vista strutturale ed organizzativo.

Infatti, secondo la sentenza, “Il modello prevede poi un Organismo di Vigilanza collegiale composto da tre membri: il responsabile pro tempore della Direzione Internal audit e due soggetti esterni che non abbiano alcun rapporto di lavoro dipendente con il Gruppo… Come evidenziato, indipendenza, autonomia e professionalità dell’O. sono caratteristiche imprescindibili.

Tuttavia, nel caso di …, la nomina del Responsabile dell’Audit a componente dell’O. si rivela in concreto non adeguata a garantirne l’indipendenza perché, in relazione al Funzionigramma…, la relativa figura risulta dipendere gerarchicamente dal Direttore Generale e funzionalmente dal Consiglio di Amministrazione per il tramite del Comitato per il Controllo, dal Collegio Sindacale e dallo stesso O.”

Nemmeno le successive modifiche del MOG e l’attribuzione della funzione di PDV al Collegio sindacale sono state in grado di assicurare i requisiti previsti dalla legge.

Infatti la sentenza nota come “Nel funzionigramma al 18/7/2014 la criticità permane, perché la Direzione Internal audit risulta dipendere gerarchicamente dal Consiglio di Amministrazione e funzionalmente dal Comitato per il Controllo, dal Collegio Sindacale, dal Direttore Generale. Va detto però che, pur essendo l’aggiomamento del modello approvato con delibera del C.d.A del …, già con Delib. del … il C.d.A, recependo un’indicazione di B.I., attribuiva la funzione di organismo di vigilanza al collegio sindacale (come previsto dall’art. 6 co. 4 bis D.Lgs. n. 231 del 2001 novellato) che assumeva formalmente la carica in data ….

Tanto da far concludere il Tribunale che “Il Direttore dell ‘Internal audit, quindi, dipendeva gerarchicamente e funzionalmente dai soggetti che, con specifico riguardo ai reati che vengono in considerazione, era tenuto a controllare ai fini di cui al D.Lgs. n. 231 del 2001 e che, in concreto, si sono effettivamente resi responsabili delle condotte penalmente rilevanti, il che ne minava inevitabilmente indipendenza e operatività e si poneva in contrasto con le stesse linee guida ABI cui il modello dichiarava di ispirarsi e che, proprio con riferimento ai reati societari, evidenziava la necessità che “l’organismo di controllo debba essere una funzione di elevata ed effettiva indipendenza rispetto alla gerarchia sociale” (pag.22 linee guida ABI doc.609)Significativo sotto il profilo del legame tra il membro dell’O. e i vertici il fatto che la relazione sulle attività svolte dall’Organismo di Vigilanza veniva effettuata in sede di C.d.A. proprio dal Direttore Generale …”.

In definitiva, secondo il Tribunale, l’assegnazione della funzione di ODV al Collegio sindacale “E’un’opzione prevista dallo stesso legislatore e suggerita dall’autorità di vigilanza (aggiornamento delle disposizioni di vigilanza prudenziale del 2.7.2013 a modifica della circolare 263) ma ciò non significa che l’attribuzione della funzione al collegio sindacale valga a garantire l’adeguatezza dell’O. laddove le condizioni in concreto ne frustino i requisiti di autonomia e indipendenza“.

Anche sal punto di vista della composizione personale in relazione agli altri due membri, a parere del Tribunale, l’ODV non garantiva autonomia e indipendenza.

Infatti, gli altri due membri erano stati individuati in due avvocati.

Tuttavia, essi avevano percepito significativi compensi “da società veicolo della B. e da società partecipata totalmente dalla stessa“, circostanza che “compromette la garanzia di una imparzialità di giudizio e di esercizio indipendente dei compiti assegnati, minando irrimediabilmente il requisito dell’autonomia. L’O. di B. era, dunque, composto da soggetti non esenti da ingerenza e condizionamento da parte dei componenti dell’Ente, in particolare degli organi di vertice”.

I requisiti di autonomia non erano soddisfatti nemmeno in ordine all’attribuzione di poteri in capo all’ODV, sull’assenza dei quali la sentenza così motiva: “L’art. 6 co. 1 B impone anche l’attribuzione di autonomi poteri di iniziativa e di controllo. Nel caso di specie i poteri riconosciuti all’Organismo in caso di accertamento di violazioni del modello e/o della commissione di reati-presupposto che comportino la responsabilità amministrativa della Società si limitano alla segnalazione gerarchica – dunque agli stessi controllati – senza che sia previsto alcun un autonomo potere di intervento…

Inoltre, i già limitati poteri di controllo risultano fortemente compressi dalla necessità di una previa pianificazione dell’attività di verifica da effettuare di concerto con le funzioni di controllo aziendale e da comunicare al Comitato per il Controllo e allo stesso Consiglio di Amministrazione, cioè agli stessi controllati

Nessuna previsione di controlli a sorpresa nei confronti delle attività aziendali sensibili“.

Se sulla valutazione rigorosa dei requisiti di indipendenza ed autonomia si può essere d’accordo, ad avviso di chi scrive meriterebbe di essere discussa l’affermazione secondo cui “la semplice inosservanza del modello non costituisce elusione fraudolenta prevista dalla norma, essendo evidente che essa non può consistere nella mera violazione delle prescrizioni contenute nel modello bensì in una condotta ingannevole, falsificatrice, obliqua, subdola; insomma, una condotta di “aggiramento” di una norma imperativa, non di una semplice e “frontale” violazione della stessa“.

Infatti, è vero che le norme e procedure del MOG devono essere il più possibili stringenti e, dunque, tendere a rendere impossibile la violazione della legge, se non con comportamenti fraudolenti.

In tal senso, infatti, si esprime la lettera dell’art. 6, co. 1, lett. c) del D.Lgs. n. 231/2001, secondo cui “Se il reato è stato commesso dalle persone indicate nell’articolo 5, comma 1, lettera a), l’ente non risponde se prova che: …

… c) le persone hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione“.

Tuttavia, nell’attuazione pratica di tale principio dovrà porsi particolare attenzione, perché la soglia in cui una violazione si trasforma da patente a fraudolenta appare caratterizzata da un’ampia discrezionalità.

D’altra parte, non può ragionevolmente sostenersi che se la struttura del MOG sia tale da consentire solamente violazioni evidenti e “frontali” dei relativi principi, il MOG non sia idoneo a prevenire reati (si pensi, ad esempio, a rigidi principi e norme comportamentali contenute nel Codice Etico o in quello Disciplinare, ma che non siano minuziosamente declinati in procedure analitiche).

Al contrario, violazioni “frontali” potranno essere maggiormente appariscenti e più facilmente rilevabili dall’ODV.

In altri termini, almeno in tali casi, il giudizio di adeguatezza del MOG dovrebbe essere sviluppato non tanto dal punto di vista dell’idoenità in astratto, ma prevalentemente da quello dell’efficace attuazione in concreto, valutando qualità, quantità ed efficacia dei controlli posti in essere dall’ODV.

Da questo punto di vista, dunque, il giudizio del Tribunale non appare del tutto condivisibile.

Avv. Emanuele Nati

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